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Nell’ambito di un’operazione di merger leveraged buy out strutturata su più livelli di società-veicolo, residenti in Italia e all’estero, finalizzata all’acquisizione delle azioni di una società-target quotata mediante acquisizione delle stesse sia dai precedenti soci di maggioranza sia sul mercato, il re-investimento di parte della liquidità riveniente dalla predetta cessione da parte degli ex soci di maggioranza alla società-veicolo acquirente, per il tramite delle altre società-veicolo residenti in Italia, al fine di ridotarla delle risorse liquide per l’acquisizione delle rimanenti azioni sul mercato, configura un’ipotesi di abuso del diritto.

 
È il principio di diritto n. 1/2019 espresso dall’Agenzia delle entrate, secondo la quale, dovendo prioritariamente verificare – ai fini dell’analisi anti-abuso richiesta dall’articolo 10-bis della legge 212/2000 – l’esistenza dell’indebito vantaggio fiscale, l’operazione di re-investimento da parte del socio configura un vantaggio fiscale indebito, rappresentato dalla creazione artificiosa di base Ace in capo alla società-veicolo. Questo perché l’operazione, benché realizzi un incremento patrimoniale della società-veicolo in termini di patrimonio netto, non determina però l’immissione di nuove risorse finanziarie, in contrasto con la ratio ispiratrice della disciplina Ace.
 
Per quanto riguarda il requisito della sostanza economica, il re-investimento appare una mera operazione di natura circolare inidonea a produrre alcun effetto significativo diverso dal vantaggio fiscale. Ferma restando la genuinità dell’obiettivo economico perseguito (rastrellamento delle azioni sul mercato nell’ambito dell’operazione di merger leveraged buy out), sono sindacabili le modalità prescelte per il suo raggiungimento da parte del socio re-investitore. “Sotto accusa” è il flusso circolare di denaro: dalla società-veicolo al socio-reinvestitore e dal socio-reinvestitore alla società-veicolo.
 
È onere dell’amministrazione individuare modalità alternative più lineari che avrebbero evitato l’insorgenza della base Ace artificiosa. A tal fine, il socio-reinvestitore avrebbe potuto compensare il credito commerciale derivante dalla vendita delle azioni nella società-target fino a concorrenza dell’ammontare da reinvestire nella società-veicolo, ferme restando tutte le altre operazioni effettuate e la struttura organizzativa piramidale prescelta. Tali modalità non avrebbero alterato l’assetto economico-negoziale che vedeva coinvolti più soggetti (co-investitori e banche), in quanto il denaro era già vincolato a favore delle banche a garanzia della buona riuscita dell’operazione di rastrellamento delle azioni.
 
Per quanto riguarda il requisito dell’essenzialità del vantaggio fiscale indebito, l’Agenzia non ravvisa alcun vantaggio economico addizionale diverso da quello fiscale legato alla creazione artificiosa di base Ace.
Pertanto, non avendo il contribuente addotto ragioni extrafiscali non marginali per strutturare il re-investimento nel modo prescelto anziché nella descritta modalità alternativa più lineare, l’operazione è da considerare abusiva ex articolo 10-bis, legge 212/2000.