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Omesso invito a dotarsi di difensore:la sentenza è nulla, non inesistente

Giurisprudenza

Omesso invito a dotarsi di difensore:
la sentenza è nulla, non inesistente

L’irregolarità deve formare oggetto di specifica impugnazione da parte del ricorrente che non si sia procurato l’assistenza tecnica, a seguito o meno di ordine del giudice di merito

La pronuncia 2435/2017 della Corte di cassazione afferma – per la prima volta, a quanto ci consta, in modo esplicito – che il mancato invito al contribuente a munirsi del difensore, verificatosi nel corso del giudizio di primo grado avente a oggetto gli avvisi di accertamento per il mancato pagamento di somme per un importo superiore alla soglia massima ammessa per la difesa personale, si traduce in un vizio del procedimento non di inesistenza, ma di nullità della sentenza.
 
Il primo periodo del quinto comma dell’articolo 12 del Dlgs n. 546/1992, prevede, invero, che, per le controversie di importi inferiori agli allora vigenti cinque milioni di lire (oggi, invece, tremila euro), i ricorsi possono essere proposti direttamente dalle parti contribuenti interessate, le quali, nei procedimenti contenziosi, possono stare in giudizio anche senza l’assistenza tecnica. Infatti, soltanto nel caso di controversie inferiori a tale limite numerario, il successivo terzo periodo del citato articolo 12, prevede che il presidente della Commissione o della sezione o il collegio “possono tuttavia ordinare alla parte di munirsi di assistenza tecnica fissando un termine entro il quale la stessa è tenuta, a pena di inammissibilità, a conferire l’incarico a un difensore abilitato”.
 
Il superamento della soglia numeraria testé indicata dovrebbe determinare l’applicazione della regola generale dettata dal primo comma dell’articolo 12, ove si dispone che le parti, diverse dall’ufficio del ministero delle Finanze o dall’ente locale nei cui confronti è stato proposto il ricorso, devono essere assistite in giudizio da un difensore abilitato, ossia di quelli indicati nel successivo secondo comma, con conferimento dell’incarico con atto pubblico o con scrittura privata autenticata o anche in calce o a margine di un atto del processo o in udienza pubblica con conferimento orale del quale deve darsi atto a verbale.
 
In questo senso si era posizionata la giurisprudenza della Cassazione con un primo orientamento espresso nelle sentenze n. 1781/1999, n. 10133/2000, n. 1100/2002, la quale ultima emessa anche successivamente all’intervento della Corte costituzionale con la decisione n. 189/2000. Il giudice delle leggi aveva, invece, statuito che il meccanismo previsto dall’articolo 12, comma 5, del Dlgs n. 546/1992, giusta il quale il presidente della Commissione tributaria o della sezione o del collegio possono ordinare al ricorrente di munirsi di assistenza tecnica, entro un determinato termine a pena di inammissibilità del ricorso, deve ritenersi operante anche per le controversie di valore superiore a cinque milioni di lire.
 
In tale panorama giurisprudenziale, la sentenza della supremo Corte in commento cita la propria precedente decisione n. 8637/2011, secondo cui, qualora nel corso del giudizio di primo grado si sia verificata la non integrità del contraddittorio, non rilevata dal giudice che, con la decisione della controversia nel merito, ne abbia implicitamente accertato la regolarità, il relativo error in procedendo, traducendosi in error in iudicando, non determina l’inesistenza, ma la sola nullità della sentenza.
Da tale affermazione i giudici di legittimità hanno desunto che, per il principio dell’assorbimento delle nullità in mezzi di gravame, tale irregolarità deve formare oggetto di specifica impugnazione da parte del ricorrente che non si sia comunque procurato l’assistenza tecnica (ossia a seguito o meno di ordine del giudice di merito), con l’effetto ulteriore che, in difetto di tale impugnazione entro i termini, sul punto si forma il giudicato “e la questione non può più essere fatta valere in sede di ricorso innanzi al giudice di legittimità”.
 
Peraltro, nella sentenza del supremo Collegio n. 839/2014, venne ritenuto che l’avvenuta costituzione personale della parte nel giudizio anche per le liti superiori al limite suddetto e l’omesso ordine del giudice di munirsi di difensore determina la nullità relativa e non quella assoluta della sentenza, con la conseguenza del decorso del termine lungo per l’impugnazione ex articolo 327, comma 1, cpc, atteso che l’articolo 38, comma 3, del Dlgs n. 546/1992, ammette la nullità assoluta della pronuncia giudiziale soltanto se la parte non aveva avuto conoscenza del processo per nullità della notificazione del ricorso o della comunicazione dell’avviso di fissazione d’udienza.
 
Infine, nella sentenza n. 21459/2009 i giudici di legittimità affermarono che, sempre alla luce dei principi costituzionali del diritto di difesa e dell’adeguata tutela contro gli atti dell’amministrazione, sanciti dagli articoli 24 e 113 della Costituzione, affermati nella cennata pronuncia della Consulta del 2000, in una lite di valore superiore al limite pecuniario vigente senza la nomina di un difensore tecnico, laddove il giudice non abbia assegnato il termine per la nomina del difensore tecnico, egli non può legittimamente dichiarare inammissibile il ricorso.
 
 
a cura di Giurisprudenza delle imposte edita da ASSONIME

pubblicato Giovedì 1 Giugno 2017