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Per la “sottrazione fraudolenta” basta ostacolare l’azione di recupero

Nella nozione di “atti fraudolenti” ex articolo 11, Dlgs n. 74/2000 rientra qualsiasi atto che, non diversamente dalla alienazione simulata, sia idoneo a rappresentare a terzi una realtà (ossia la riduzione del patrimonio del debitore) non corrispondente al vero, mettendo a repentaglio o, comunque, rendendo più difficoltosa l’azione di recupero del bene, in tal modo sottratto alle ragioni dell’erario. Lo ha stabilito la Corte di cassazione, con la sentenza n. 14217 depositata l’11 maggio scorso.

Fatti
A una srl veniva notificata, dapprima, una cartella esattoriale nel 2012 e, poi, per importi molto consistenti, ulteriori cartelle nel 2016.
Il conto corrente della società – risultava pacifico agli atti di causa – aveva registrato una normale operatività fino al novembre del 2013 ma, successivamente, era stato interessato dal susseguirsi di emissioni di assegni circolari tratti a favore della società e riversati dopo qualche giorno per eseguire pagamenti a favore di soggetti terzi, in modo tale da mantenere il saldo prossimo allo zero ed evitare il successo di azioni esecutive, quali il pignoramento, scopo affermato dagli stessi imputati, che avevano così in animo tutelare l’operatività della compagine.

Processo di merito
La Corte di appello di Milano, pertanto, condannava i due imputati – con l’aggravante, per uno di essi, di aver commesso il delitto mentre era sottoposto alla misura dell’affidamento in prova al servizio sociale e con la recidiva specifica – del reato ex articoli 110, 61, n. 11-quater del codice penale e articolo 11 Dlgs n. 74/2000 perché, agendo in concorso fra loro, al fine di sottrarsi al pagamento delle imposte e, in particolare, al fine di rendere inefficace la procedura di riscossione coattiva a carico di una società, avevano “svuotato” il conto corrente della compagine.

Ricorsi di legittimità
Gli imputati proponevano, quindi, separati e articolati ricorsi per cassazione.
In particolare, e per quanto consta ai nostri fini, il primo ricorrente eccepiva che la Corte milanese avesse errato nell’applicare l’articolo 11 Dlgs n. 74/2000, attesa la pretesa mancanza di fraudolenza nella condotta, consistita nella cartolarizzazione delle giacenze di conto corrente mediante emissione di assegni circolari. In particolare, proseguiva l’imputato, premessa la natura di pericolo concreto del reato in questione, il giudice di merito avrebbe errato nell’applicazione del concetto perché, nella sua concreta applicazione, la fattispecie sarebbe stata trasformata in reato di pericolo astratto, attesa la immodificata consistenza della garanzia patrimoniale e il fatto che non vi fosse – a suo dire – nulla di fraudolento nell’effettuare prelievi dal conto corrente con modalità trasparenti e tracciabili.
Il secondo imputato eccepiva, inoltre, l’erronea applicazione della fattispecie incriminatrice sotto il profilo della non idoneità della condotta a mettere a repentaglio il bene tutelato: sosteneva, in tal senso, che il bene giuridico del reato di cui all’articolo 11, Dlgs n. 74/2000, non fosse l’interesse alla percezione dei tributi bensì alla conservazione della garanzia del credito, costituito dal patrimonio del debitore che, nel caso di specie, era rimasto intatto. In sostanza, la condotta incriminata non avrebbe nemmeno messo in pericolo il bene giuridico perché gli assegni circolari non sarebbero mai usciti dalla disponibilità della debitrice.

Decisione della Suprema corte
La Cassazione concorda con l’assunto del Collegio d’appello milanese che aveva già osservato la sussistenza dell’ostacolo frapposto all’erario dalle condotte poste in essere dagli imputati, le cui modalità esecutive erano tali da soddisfare il requisito della fraudolenza, a nulla rilevando che gli assegni circolari fossero intestati alla società stessa, fossero rimasti nella sua disponibilità di fatto e di diritto e potessero essere astrattamente aggrediti.
In sostanza, la garanzia era rimasta intatta sul versante interno della società, ma non poteva essere colta all’esterno ove la rappresentazione delle consistenze patrimoniali deponeva per la incapienza, rivelandosi come tale a seguito della conclusione delle procedure coattive.
Secondo i supremi giudici, pertanto, vi è stato un corretto governo della norma, alla luce degli arresti giurisprudenziali di riferimento.

“Atto fraudolento”
La Cassazione, in questo senso, aveva già stabilito che l’atto fraudolento è quello idoneo a rappresentare una realtà non corrispondente al vero e a mettere a repentaglio o, comunque, ostacolare l’azione di recupero del bene da parte dell’erario (Cassazione n. 3011/2016).
La richiamata sentenza – la cui motivazione viene in parte fatta propria dalla Corte d’appello meneghina – ha argomentato, infatti, che, in conformità alla ratio della norma di cui all’articolo 11 Dlgs n. 74/2000, per “atto fraudolento” deve intendersi qualsiasi atto che, non diversamente dalla alienazione simulata, sia idoneo a rappresentare ai terzi una realtà (la riduzione del patrimonio del debitore) non corrispondente al vero, mettendo a repentaglio o comunque rendendo più difficoltosa l’azione di recupero del bene in tal modo sottratto alle ragioni dell’erario.
Sulla scorta di tale indicazione generale, la Cassazione ha, pure, avuto modo di osservare che integra la condotta, rilevante come sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte dovute da società:

• la messa in atto, da parte degli amministratori, di più operazioni di cessioni di aziende e di scissioni societarie simulate finalizzate a conferire ai nuovi soggetti societari immobili, dal momento che nella fattispecie criminosa indicata rientra qualsiasi stratagemma artificioso del contribuente tendente a sottrarre, in tutto o in parte, le garanzie patrimoniali alla riscossione coattiva del debito tributario (Cassazione n. 19595/2011)
• la costituzione di un fondo patrimoniale (Cassazione n. 5824/2007 e n. 9154/2015)
• la vendita simulata mediante stipula di un apparente contratto di “sale and lease back” (Cassazione n. 14720/2008)
• la costituzione fittizia di servitù, di diritti reali di godimento, la concessione di locazione, la ricognizione di debito: insomma, ogni atto di disposizione del patrimonio che abbia la sua causa nel pregiudizio alle ragioni creditorie dell’erario.

Difatti, prosegue la Cassazione,  oggetto di immediata tutela dell’incriminazione della condotta non è il patrimonio in sé del contribuente, che costituisce garanzia (generica) del debito erariale contratto, quanto, piuttosto, la necessità di preservare la riscossione del credito erariale da qualsiasi attività volta a depauperare in modo fraudolento tale garanzia così da ostacolare l’attività di riscossione coattiva del credito.
L’interpretazione della norma – inferiscono i giudici di legittimità – non dà adito a dubbi posto che la natura simulata ovvero fraudolenta, rispettivamente della vendita o dell’atto, qualifica l’azione sotto il profilo della sua offensività. Occorre, cioè, che, per effetto della condotta, si determini una situazione tale per cui il bene simulatamente alienato o in relazione al quale sono stati compiuti atti fraudolenti appaia all’erario effettivamente uscito dal patrimonio del debitore sì da rendere impossibile o, comunque, più difficile il recupero.

Atti di disposizione del proprio patrimonio
In questo senso, non rilevano i fisiologici atti di disposizione del proprio patrimonio che il contribuente può liberamente compiere ma rileva la disposizione fraudolenta, quella cioè oggettivamente idonea a ingannare il terzo sulla reale consistenza del patrimonio stesso.
Nel caso di specie, osserva la Corte, non si trattava di meri atti di disposizione dei propri beni.
A proposito di questi ultimi, infatti, la giurisprudenza ha stabilito che non integra il delitto di sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte colui che, pur nella pendenza della procedura esattoriale, si limiti a disporre dei propri beni prelevando integralmente dal conto corrente bancario le somme in precedenza ivi depositate (Cassazione n. 25677/2012).

Ma detto principio non può, secondo la Cassazione, applicarsi al caso di specie, in cui:

• l’intestazione degli assegni alla stessa società provava che le relative consistenze non erano uscite dal patrimonio societario ma, tuttavia, quel che rilevava, ai fini della fraudolenza dell’atto, era l’apparenza della diminuzione della consistenza patrimoniale resa palese dallo svuotamento del conto, non l’effettiva diminuzione
• la “tracciabilità” degli assegni non valeva a rendere meno difficoltosa la riscossione coattiva della pretesa erariale perché, comunque, costringeva l’agente della riscossione a una defatigante e non sempre possibile e/o fruttuosa opera di ricerca dei titoli (ammesso che fosse a conoscenza della loro esistenza e ne fosse possibile il materiale recupero) con evidente frustrazione della facoltà, eccezionalmente attribuitagli, di procedere direttamente al pignoramento dei saldi attivi di conto corrente al momento della notifica del pignoramento, ex articolo 72-bis Dpr n. 602/1973
• la “cartolarizzazione” dei saldi attivi di conto corrente comporta la “materializzazione” delle disponibilità monetarie trasformate in res, gli assegni circolari, più facilmente occultabili.

Conclusioni
Secondo la Corte, in sostanza, la “fraudolenza” ex articolo 11 Dlgs n. 74/2000 deve qualificare l’atto sul piano oggettivo, senza che sia necessario attingere a fatti o comportamenti ad esso estrinseci per escluderne la natura.
Inoltre, poiché, come premesso, la fraudolenza qualifica l’atto sul piano oggettivo, essa preesiste al dolo specifico dell’azione e non ne può essere contaminato a fini qualificatori: orbene, il fine di sottrazione caratterizza il dolo specifico non la natura fraudolenta dell’atto mediante il quale l’agente persegue lo scopo, sicché non è corretto qualificare la natura fraudolenta dell’atto in considerazione (e a causa) dello scopo perseguito dal suo autore.
I piani, infatti, devono rimanere distinti se si vuole evitare che il disvalore dall’azione si tramuti in disvalore della volontà e, soprattutto, se si vuole evitare l’allargamento della fattispecie a condotte non tipiche, con grave vulnus sia al principio di materialità (si ricordi che il nostro è un diritto penale del fatto, non della volontà) sia a quello di tipicità (cardine del diritto penale di ogni sistema moderno).