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Cram down e abuso di diritto, la pronuncia del tribunale di Pistoia

La decisione del Collegio toscano desta un interesse particolare poiché interviene in un contesto normativo profondamente riformato alla luce dell’introduzione dell’istituto dell’omologazione forzosa (cram down) dei debiti fiscali, previdenziali e contributivi negli accordi di ristrutturazione dei debiti e nel concordato preventivo, quando l’adesione dell’Amministrazione è decisiva ai fini del raggiungimento delle percentuali di legge e sempre che, anche sulla base delle risultanze della relazione del professionista indipendente, la proposta di trattamento dei citati crediti risulti conveniente rispetto all’alternativa liquidatoria.
Tale istituto risulta introdotto nel nostro ordinamento dall’articolo 48 del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (Ccii) la cui efficacia è stata da ultimo differita al 16 maggio 2022 con il Dl n.118/2021. Tuttavia, al fine di fronteggiare gli effetti economici provocati dalla pandemia da Covid-19, il legislatore ha previsto – con il Dl n. 125/2020 – l’anticipata applicazione di alcune disposizioni del Ccii, tra cui proprio quella riguardante la citata omologozione forzosa per i debiti fiscali e previdenziali (cram down).

Nella fattispecie in esame si assiste, in prima battuta, a un accordo ex articolo 182-bis legge fallimentare concluso in data 11 agosto 2021, con scrittura privata autenticata, dalla società ricorrente con i due professionisti incaricati della presentazione, prima, del ricorso per concordato preventivo ex articolo 161, comma 6, legge fallimentare e, poi, della domanda di omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti e delle proposte di trattamento dei crediti tributari, contributivi e assistenziali, ex articolo 182-ter legge fallimentare, rivolte all’Inps, Inail, Agenzia delle entrate e Agenzia delle entrate Riscossione.

Il tribunale, con decreto del 31 agosto 2021, aveva ritenuto che fosse applicabile la nuova disposizione introdotta in merito alla disciplina degli accordi di ristrutturazione del debito, secondo cui l’eventuale adesione dei sopra detti enti deve intervenire entro novanta giorni dal deposito della proposta di soddisfacimento dei relativi crediti.  Nel ricorso per l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione, infatti, dando atto della formulazione delle proposte di trattamento dei crediti tributari, contributivi ed assicurativi, viene invocata l’applicazione dell’istituto della omologazione coattiva dei debiti fiscali e contributivi di cui all’articolo 182-bis, comma 4, legge fallimentare, secondo cui “Il tribunale omologa l’accordo anche in mancanza di adesione da parte dell’amministrazione finanziaria o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie quando l’adesione è decisiva ai fini del raggiungimento della percentuale di cui al primo comma e quando, anche sulla base delle risultanze della relazione del professionista di cui al medesimo comma, la proposta di soddisfacimento della predetta amministrazione o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie è conveniente rispetto all’alternativa liquidatoria”.
Prima della scadenza del detto termine l’Agenzia delle entrate ha depositato una nota con cui ha motivato sinteticamente le ragioni del proprio voto contrario alla proposta di trattamento dei crediti tributari.
L’accordo aveva finalità liquidatorie di tutte le attività sociali a cui si era aggiunto l’apporto di finanza esterna tanto da parte del socio e liquidatore della società che del coniuge. Merita sottolineare altresì che ben oltre il 95% dell’esposizione debitoria della società ricorrente era rappresentato dai debiti tributari per i quali era prevista una soddisfazione, entro 6 mesi dall’omologazione, nella misura del 5% del credito privilegiato.   

Così riassunti i termini, il tribunale di Pistoia ha ritenuto che l’accordo di ristrutturazione dei debiti non potesse essere omologato perché inficiato da un vizio di nullità: ovvero la mancanza di un’effettiva volontà di conseguire la regolazione e il superamento dello stato di crisi da parte dell’imprenditore mediante il soddisfacimento delle ragioni dei creditori.
Secondo il Collegio, in particolare, nella procedura di accordo presuppone il coinvolgimento nelle trattative dei creditori concorsuali ed il contraddittorio con gli stessi prima della decisione del tribunale.

Dunque, sempre secondo il Collegio, sono solo i creditori per titolo o causa anteriore all’apertura della procedura a poter sottoscrivere l’accordo di ristrutturazione e non anche come, nel caso in esame, i professionisti che assistono l’imprenditore nella predisposizione dell’accordo stesso. Viene quindi puntualizzato che la soddisfazione dei crediti sorti in funzione della procedura stessa, che è assicurata dal meccanismo processuale della prededuzione, non può essere la causa del procedimento in rassegna, essendo palese – sempre secondo il tribunale in esame – che la funzione del complesso sistema delle procedure concorsuali non può essere il mero pagamento dei costi generati dall’accesso e dal funzionamento delle stesse, bensì deve essere il superamento della situazione di crisi, che costituisce appunto un antecedente logico e giuridico rispetto all’accesso alla procedura.
Con la pronuncia in rassegna tuttavia il Collegio giudicante si spinge oltre denunciando quello che definisce un “uso distorto dello strumento dell’accordo” e segnatamente della richiesta di ristrutturazione coattiva dei debiti fiscali e contributivi.

Ciò sul presupposto che – a fronte della citata esposizione debitoria per oltre il 95% rappresentata da crediti di Inps, Inail, Agenzia delle entrate e Agenzia delle entrate Riscossione – la società debitrice ha concluso un accordo soltanto con i due professionisti che avevano assistito la società nell’accesso alla medesima procedura e chiesto l’omologazione coattiva in ragione della mancata adesione degli stessi creditori istituzionali. 
Ebbene, la peculiarità del caso in esame è riscontrabile proprio nella circostanza che viene chiesta l’omologa nonostante l’assenza di un accordo concluso con alcun creditori concorsuali.
Il tribunale chiarisce quindi che “non si tratta di superare la mancata adesione degli enti prima indicati a fronte di un accordo concluso con alcuni creditori concorsuali, sebbene in misura inferiore al 60% dell’ammontare dei crediti, bensì di estendere a tali enti un accordo (con correlata proposta di trattamento) che nessun creditore concorsuale ha voluto concludere”.
Manca pertanto la precondizione di tale estensione e cioè che vi sia un accordo raggiunto tra debitori e creditori (concorsuali) le cui condizioni siano oggetto di una valutazione da parte del Tribunale sulla convenienza della proposta per l’amministrazione finanziaria e gli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie.