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L’Ocse ha di recente avviato una consultazione pubblica sulla revisione del Chapter VII delle Oecd transfer pricing guidelines, dedicato alle regole applicabili ai servizi infragruppo. L’iniziativa ha suscitato grande interesse tra operatori e stakeholder, come dimostra l’elevato numero di contributi  pervenuti,  ben 140, pubblicati dall’Ocse e consultabili a questo link.

Particolarmente significativa appare, inoltre, la presenza di una nutrita componente di commentatori italiani, costituita da studi professionali, associazioni e altri operatori del settore, che hanno contribuito attivamente al dibattito sui principali profili applicativi della disciplina. Tale partecipazione conferma il costante interesse che le tematiche relative ai servizi infragruppo e, più in generale, all’applicazione dell’arm’s length principle continuano a suscitare nel contesto italiano.

L’ampiezza e l’eterogeneità dei contributi pervenuti evidenziano, peraltro, come il dibattito non si esaurisca nella mera revisione delle disposizioni specificamente dedicate ai servizi infragruppo, ma investa più in generale numerosi e rilevanti profili applicativi dell’arm’s length principle e della sua concreta declinazione nel contesto economico e operativo successivo al progetto Beps.

L’iniziativa si inserisce, infatti, nel più ampio processo di aggiornamento e modernizzazione delle regole in materia di prezzi di trasferimento e riflette l’esigenza di adeguare il quadro interpretativo alle crescenti complessità organizzative, operative e digitali che caratterizzano i gruppi multinazionali.

Con questo contributo analizziamo i principali temi emersi dalla consultazione pubblica, evidenziando le criticità tuttora irrisolte e le possibili implicazioni che le future modifiche del Chapter VII potrebbero avere sull’applicazione pratica della disciplina dei servizi infragruppo da parte dei gruppi multinazionali e delle amministrazioni fiscali.

Benefit test, accurate delineation e non-recognition
Uno dei temi maggiormente dibattuti riguarda la corretta collocazione sistematica del benefit test.

Il progetto Beps ha progressivamente rafforzato l’idea secondo cui l’analisi di transfer pricing debba svilupparsi attraverso una sequenza logica articolata in due fasi distinte: dapprima l’accurata delineazione della transazione effettivamente intercorsa tra le parti e, solo successivamente, la determinazione delle sue condizioni conformi al principio arm’s length. In tale contesto, il benefit test dovrebbe inserirsi all’interno di tale sequenza metodologica. Tuttavia, numerosi commentatori ritengono che il Discussion draft non chiarisca ancora, in modo soddisfacente, quale sia l’esatta funzione del benefit test.

La questione non è meramente teorica, ma assume rilevanza pratica poiché influenza direttamente la qualificazione della transazione e le conseguenze derivanti da un eventuale mancato riconoscimento della stessa.

Particolarmente significativa è la posizione secondo cui il Draft tende a sovrapporre due verifiche concettualmente autonome, ossia da un lato l’accertamento dell’esistenza di un’attività effettivamente svolta e, dall’altro, la verifica dell’esistenza di un beneficio in capo al destinatario. Secondo tale impostazione, prima ancora di interrogarsi sull’idoneità di una determinata attività a generare un vantaggio economico o commerciale, occorrerebbe infatti verificare che tale attività sia stata svolta e che sia possibile identificare un prestatore e un beneficiario. In esito a tale analisi troverebbe quindi applicazione il benefit test.

Analoghe perplessità emergono da altre osservazioni secondo le quali il Discussion draft non chiarisce se il mancato superamento del benefit test vada contestualizzato nell’ambito dell’accurate delineation (section D.1 del Chapter I) oppure se sia una questione di non-recognition (section D.2.).

Si consideri, ad esempio, una capogruppo che addebiti alla controllata servizi di “global strategic management“. Qualora l’Amministrazione finanziaria ritenga che una parte delle attività non abbia prodotto alcun beneficio per la controllata, i possibili scenari variano a seconda della qualificazione attribuita al benefit test.

Se il test è considerato parte dell’accurate delineation, la conseguenza naturale sarà la ridefinizione del perimetro della transazione, limitando il servizio alle sole attività effettivamente idonee a generare un beneficio per il destinatario. Diversamente, qualora il mancato superamento del test viene ricondotto alla disciplina eccezionale della non-recognition, si potrebbe addirittura arrivare a disconoscere la transazione stessa.

In tale prospettiva pare sia opportuno mantenere una rigorosa distinzione tra identificazione della transazione, verifica del beneficio e determinazione del corrispettivo.

Il divieto di hindsight
Uno dei temi sui quali emerge il più ampio consenso riguarda il rifiuto dell’utilizzo dell’hindsight nell’applicazione del benefit test.

La maggior parte dei commentatori sottolinea come il beneficio debba essere valutato alla luce delle informazioni ragionevolmente disponibili nel momento in cui la decisione economica è stata assunta. Secondo tale impostazione, il mancato conseguimento del risultato atteso non costituirebbe, di per sé, prova dell’assenza del beneficio né, tantomeno, dell’inesistenza del servizio reso.  Un operatore indipendente potrebbe, infatti, ragionevolmente sostenere costi per attività dalle quali si attende un vantaggio senza che vi sia alcuna garanzia circa il conseguimento di tale vantaggio.

L’esempio più immediato è rappresentato dai servizi di supporto per l’ingresso in un nuovo mercato: il successivo fallimento dell’iniziativa non implica necessariamente che il servizio fosse privo di utilità quando è stato acquisito. Analogo ragionamento può essere esteso a varie categorie di servizi quali ricerca e sviluppo, cybersecurity, compliance normativa, governance e iniziative Esg.

In tale contesto, rileva evidenziare l’osservazione secondo cui gli esiti ex post potrebbero assumere una valenza probatoria per verificare la ragionevolezza delle aspettative originarie, senza però sostituire l’analisi ex ante. In altri termini, i risultati successivi possono costituire un elemento indiziario al fine di accertare se le aspettative originarie fossero effettivamente plausibili alla luce delle circostanze esistenti al momento della decisione, ma senza costituire il criterio decisivo dell’analisi.

Shareholder activities e servizi infragruppo
Un ulteriore tema consiste nella distinzione, non sempre immediata, tra shareholder activities e servizi infragruppo.

La difficoltà deriva dal fatto che la qualificazione delle attività svolte dalla capogruppo delle odierne multinazionali, operanti con strutture organizzative complesse e integrate, non è di facile definizione tanto più che le attività perseguono finalità multiple e producono benefici che si distribuiscono simultaneamente tra azionisti e società operative. In tali contesti risulta sempre meno agevole distinguere le attività svolte esclusivamente nell’interesse dell’azionista, da quelle che generano un’utilità diretta per le società partecipate.

Molti commentatori osservano come il criterio discriminante non possa essere rappresentato dalla posizione gerarchica del soggetto che svolge l’attività. Il semplice fatto che una determinata funzione sia esercitata dalla capogruppo o dal suo vertice manageriale non basta a qualificarla come shareholder activity, quando invece occorrerebbe focalizzarsi sulla natura sostanziale dell’attività e sui benefici che essa genera.

Tale impostazione assume particolare rilievo con riferimento a funzioni quali programmi Esg, i sistemi di compliance, la cybersecurity, il risk management e i controlli interni. In tali casi la medesima iniziativa può essere al contempo finalizzata al rispetto di obblighi gravanti sulla capogruppo e all’efficienza operativa delle controllate.

Particolarmente originale appare, infine, l’osservazione secondo cui una shareholder activity non debba comportare un automatico riaddebito alle altre società del gruppo, in quanto è necessario verificare l’esistenza di un beneficiario identificabile, accertare la presenza di un beneficio, escludere fenomeni di duplicazioni e valutare se eventuali vantaggi ottenuti dalle società del gruppo abbiano carattere meramente incidentale

Le chiavi di allocazione
Per quanto concerne le chiavi di allocazione, essenziali ai fini della ripartizione di costi di attività centralizzate tra più beneficiari quando l’imputazione diretta non è praticabile, gran parte delle posizioni condividono l’idea che non esista una chiave universalmente corretta e che la scelta debba dipendere dalle circostanze del caso concreto.

In tal senso, un’interessante proposta è quella di spostare l’attenzione dalla ricerca della “migliore” chiave di allocazione alla verifica della sua ragionevolezza. Una chiave dovrebbe considerarsi accettabile quando presenta un collegamento plausibile con il beneficio generato, è applicata in modo coerente, risulta adeguatamente documentata e non produce effetti sistematicamente distorsivi.

Un interessante approccio pragmatico suggerito è, infine, quello secondo cui in alternativa a complesse chiavi di allocazione si potrebbe attribuire valenza anche a criteri più semplici, purché ragionevoli e coerenti con le circostanze del caso. In tale ottica, viene prospettata l’introduzione di safe harbour allocation keys per specifiche categorie di servizi.

Il Transactional profit split method
Tra i temi più controversi emerge, certamente, il crescente spazio riconosciuto al Transactional profit split method.

Diversi commentatori esprimono la preoccupazione che il Discussion draft possa favorire un’applicazione del metodo oltre le ipotesi tradizionalmente considerate idonee, ampliandone progressivamente l’ambito operativo.

In tale ambito, è stato rilevato il rischio di una sovrapposizione concettuale tra controllo del rischio, assunzione del rischio e partecipazione ai profitti residui e che una maggiore autonomia funzionale o un maggior coinvolgimento nei processi decisionali potrebbero essere considerati sufficienti per giustificare il ricorso al profit split method. Ne consegue che il semplice coinvolgimento nei processi decisionali non dovrebbe essere considerato sufficiente per giustificare un profit split.

Nella stessa direzione osservazioni analoghe contestano la tendenza ad associare automaticamente innovazione, intangibili e processi decisionali complessi al ricorso al profit split method.

La consultazione evidenzia l’esistenza di un’amplia area intermedia tra il tradizionale approccio cost plus e il profit split integrale, nella quale attività altamente qualificate potrebbero essere remunerate attraverso benchmark più sofisticati senza rendere necessario il ricorso alla ripartizione del profitto residuo.

Stock-based compensation
La Stock-based compensation (Sbc) rappresenta uno dei temi più complessi affrontati nell’ambito della consultazione Ocse.

Le principali criticità riguardano il momento di rilevazione del costo, la sua valorizzazione e, soprattutto, la possibilità di includerlo nella cost base utilizzata per la remunerazione dei servizi infragruppo.

Dalle osservazioni pervenute emerge un consenso pressoché unanime circa l’impossibilità di individuare una soluzione valida per tutte le fattispecie. Secondo alcuni contributi, il trattamento della Sbc dovrebbe dipendere, innanzitutto, dall’accurata delineazione dei rapporti intercorrenti tra la società che assegna gli strumenti finanziari, quella che impiega i dipendenti e quella che beneficia delle attività da questi svolte.

Dalle diverse posizioni espresse sembra, tuttavia, emergere una possibile linea interpretativa: ai fini del transfer pricing, la Stock-based compensation dovrebbe essere trattata alla stregua di una normale componente della remunerazione del personale. Ne conseguirebbe che la Sbc dovrebbe essere inclusa nel costo dei servizi infragruppo nella misura in cui si riferisce a dipendenti che prestano effettivamente tali servizi e per la quota attribuibile al periodo nel quale gli stessi sono svolti.

Quanto alla valorizzazione, il riferimento dovrebbe essere rappresentato dal costo rilevato secondo i principi contabili applicabili, anziché dal guadagno effettivamente realizzato dal dipendente al momento dell’esercizio o della maturazione degli strumenti finanziari.

Digitalizzazione, intelligenza artificiale e nuovi modelli organizzativi
L’ultima grande area di riflessione riguarda l’impatto della trasformazione digitale sui servizi infragruppo.

Molti commentatori osservano che il Chapter VII continua a essere costruito attorno a una nozione relativamente tradizionale di servizio, mentre la realtà delle multinazionali contemporanee è sempre più caratterizzata da piattaforme digitali, infrastrutture cloud, sistemi di cybersecurity, strumenti di intelligenza artificiale e modelli organizzativi distribuiti.

In tale ambito, l’attenzione viene posta su fenomeni quali il remote working transfrontaliero, i virtual secondees e le home-office permanent establishments o anche su infrastrutture cloud, piattaforme di analisi dei dati, global business services e sistemi di intelligenza artificiale.

Si osserva come tali fenomeni rendano sempre più difficile distinguere tra servizi, utilizzo di intangibili, trasferimento di know-how e sfruttamento di piattaforme tecnologiche centralizzate.

Un esempio emblematico è rappresentato dai sistemi di intelligenza artificiale utilizzati a livello di gruppo. Quando una controllata accede a una piattaforma che analizza dati, formula raccomandazioni operative e supporta i processi decisionali, diventa difficile stabilire se il valore generato derivi dal servizio, dal software, dall’algoritmo o dall’accesso a dati proprietari del gruppo.

Conclusioni
La consultazione pubblica sulla revisione del Chapter VII evidenzia come il dibattito non riguardi soltanto i servizi infragruppo, ma investa più in generale l’applicazione dell’arm’s length principle nell’era post-Beps. Dalle osservazioni emerge, infatti, l’esigenza di preservare una chiara distinzione tra accurate delineation della transazione, verifica del beneficio e determinazione del corrispettivo, evitando sovrapposizioni che potrebbero aumentare l’incertezza applicativa.

Al riguardo, il prossimo 9 novembre si terrà un incontro pubblico di consultazione dedicato alle proposte di revisione del Capitolo VII delle Linee guida Ocse sui prezzi di trasferimento. L’incontro sarà l’occasione per discutere le questioni emerse durante la recente consultazione pubblica e per raccogliere il punto di vista degli stakeholder provenienti da diversi settori industriali e aree geografiche.